Miesiąc: listopad 2019

Do niedawna zabronione było prowadzenie reklamy leków wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Zakres tego zakazu uległ istotnej zmianie z wejściem w życie prawa farmaceutycznego (art. 57). Przede wszystkim leków na receptę nie można reklamować nie tylko w środkach masowego przekazu (telewizja, radio, prasa, reklama zewnętrzna, ulotki), ale i w żaden inny sposób przez podanie do publicznej wiadomości. Drugą istotną zmianą jest objęcie wyżej wymienionym zakazem leków „wydawanych z przepisu lekarza” zamiast „wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza”. Oznacza to zakaz reklamowania farmaceutyków, które np. w mniejszych dawkach są dostępne bez recepty. Do tej pory przyjmowano dopuszczalność reklamy takich produktów w środkach masowego przekazu.

Zakazana jest również reklama produktów leczniczych zawierających środki odurzające i substancje psychotropowe oraz umieszczonych w wykazach leków refundowanych bądź o identycznej nazwie z umieszczonymi na liście. Poza kategorią reklamy kierowanej publicznie znajduje się reklama kierowana do specjalistów z branży medycznej (lekarze, farmaceuci, kierownicy hurtowni), a także formy komunikacji indywidualnej, np. mailing dokonany na podstawie własnej bazy danych osobowych czy wręczanie ulotek pacjentom przez lekarzy chorujących na dane schorzenie. Te działania są nadal dopuszczalne także w odniesieniu do leków na receptę. Nowością wprowadzoną przez prawo farmaceutyczne jest zakres zakazu oferowania korzyści materialnych osobom uprawnionych do przepisywania recept (lekarzom, stomatologom i weterynarzom) oraz pracownikom i właścicielom aptek (farmaceutom).

Zakaz oferowania korzyści wiąże się z obowiązującym zarządzeniem o reklamie leków, które zabrania oferowania korzyści w zamian za dowody nabycia leku. Przyjmuje się jednak, że ten przepis dotyczy kierowania korzyści do finalnych odbiorców leków, czyli pacjentów. W zbliżonej formie wprowadzony został w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy zakaz oferowania korzyści określony w art. 58 prawa farmaceutycznego. Ma jednak o wiele szerszy zakres. Nie dotyczy on, bowiem tylko nabycia leku. W tym wypadku ocenie mogą potencjalnie podlegać wszelkie przysporzenia kierowane do lekarza i farmaceuty związane z reklamą leków.

Funkcją zakazu jest wyeliminowanie sytuacji, w których przysporzenie na rzecz lekarza następuje w celu zwiększenia sprzedaży, dostarczania czy przepisywania leków. Spod zakazu oferowania korzyści ustawodawca wyłączył wprost tylko przedmioty o znikomej wartości materialnej opatrzone znakiem reklamującym daną firmę. Chodzi tu przede wszystkim o tzw. gadżety reklamowe, jak długopisy, kalendarze, podkładki pod myszkę czy inne akcesoria biurowe i medyczne.

Należy jednakże przyjąć, że zwolnienie nie ogranicza się do przedmiotów przygotowanych specjalnie na zamówienie producenta leków, na których zostało umieszczone w sposób trwały jego logo. Mogą to być przedmioty znajdujące się w powszechnym obrocie z umieszczoną na nich naklejką reklamową danego producenta. Art. 58 prawa farmaceutycznego zabrania również kierowania nadmiernych przejawów gościnności do lekarzy uczestniczących w spotkaniach promocyjnych. Takimi przejawami będzie np. organizowanie wystawnych przyjęć, które w przypadku innych rodzajów działalności gospodarczej są po prostu stosowaniem reprezentacji.

Popularną obecnie formą promocji jest rozdawanie próbek produktu. Należy zauważyć, że w odniesieniu do konsumentów (pacjentów) przepisy zabraniają takich akcji marketingowych. Prawo farmaceutyczne ogranicza tę formę promocji również w odniesieniu do lekarzy i farmaceutów. Konieczne jest bowiem uzyskanie pisemnego zamówienia próbek od osoby zainteresowanej oraz prowadzenia ich ewidencji, a liczba próbek została ograniczona do 5 opakowań na rok.

Prawo farmaceutyczne uznaje również wizyty przedstawicieli handlowych jako formę reklamy leków. Wywołuje to wiele istotnych konsekwencji. Reklama taka jest uznana za niepubliczną, co prowadzi do ograniczenia możliwości zaliczenia części kosztów poniesionych w związku z działalnością przedstawicieli zawodu medycznego do kosztów osiągnięcia przychodów przez firmy farmaceutyczne.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 28 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów kosztów reklamy w części przekraczającej 0,25% przychodów firmy farmaceutycznej.

Wątpliwości budzi również zakaz prezentowania reklamy przez osoby z wykształceniem medycznym wprowadzony w art. 55 prawa farmaceutycznego. Nasuwa się bowiem pytanie, czy przedstawiciel posiadający wykształcenie medyczne może trudnić się składaniem wizyt lekarzom i farmaceutom, skoro jego działalność została zakwalifikowana przez ustawę jako reklama leków. Wydaje się jednak, że użycie w ustawie zwrotu „prezentowanie reklamy” przesądza, że zakaz dotyczy publicznego występowania osób z wykształceniem medycznym (np. w reklamach telewizyjnych czy prasowych).

Wiele ograniczeń w zakresie reklamy i reprezentacji dla firm farmaceutycznych stanowią przepisy regulujące zasady reklamowania kosmetyków powszechnie sprzedawanych w aptekach. Zasady reklamowania kosmetyków reguluje ustawa o kosmetykach. Z tym że przepisy te maja charakter związany nie z prawem farmaceutycznym a z prawem konsumenckim, gdzie podstawowy nakaz stanowi wykluczenie możliwości wprowadzania w błąd konsumenta nabywającego produkt wadliwie oznaczony.

Do reklamy środków kosmetycznych odnosi się jedynie oznaczenie, kiedy środek kosmetyczny jest „fałszywie oznaczony”. Dzieje się tak, gdy jest on wprowadzany w obieg w sposób mogący kupującego lub przyjmującego wprowadzić w błąd co do miejsca, czasu i sposobu produkcji, składu, własności, jakości lub wartości odżywczej lub użytkowej, jeżeli jest wprowadzany w obieg pod nazwą właściwą dla innego produktu lub jeżeli zawarte na opakowaniach i etykietach określenia albo napisy co do składników, własności, jakości lub wartości w jakimkolwiek kierunku są fałszywe lub wprowadzić mogą w błąd.

Z pytaniem o ten problem zwrócił się sąd niemiecki, przed którym toczyła się sprawa o uznanie za niedopuszczalne oznaczanie środków kosmetycznych nazwą „Clinique” jako kojarzącą się z medycyną i sugerującą właściwości lecznicze produktów.[1]Przepisy prawa niemieckiego nie pozwalają na sprzedaż produktów kosmetycznych z wykorzystaniem wprowadzających w błąd nazw i opakowań w szczególności, gdy przypisują one produktom właściwości, których w istocie nie posiadają. Trybunał uznał, że przepisy prawa wspólnotowego nie pozwalają na zakaz sprzedaży w Niemczech produktu pod nazwą, którą nosi on w innych państwach członkowskich. Jako istotną okoliczność Trybunał wskazał, że produkty „Clinique” były dostępne jedynie w perfumeriach i drogeriach, co wskazywało na ich wyłącznie kosmetyczny charakter, a nie np. w aptekach.

Zgodnie z przepisami reklama środków kosmetycznych nie może „zawierać danych mogących wprowadzić w błąd co do czasu, miejsca lub sposobu wyrobu, a także co do pochodzenia, składu, własności, jakości i wartości użytkowej oraz działania danych środków kosmetycznych”. Reklama taka byłaby niezgodna z prawem. Gdy etykiety, opakowania lub reklama zawierają dane „mogące wprowadzić nabywców w błąd co do wartości użytkowej lub co do własności działania danego środka”, zakazane jest wprowadzanie takich środków do obiegu. W wypadku uprzedniego wprowadzenia takich środków kosmetycznych do obrotu, powinny one zostać zajęte do czasu zmiany etykiet, opakowań lub reklamy. Wprowadzono także obowiązek (łącznie z obowiązkiem rejestracji środków kosmetycznych) zgłoszenia wzoru etykiety oraz druku reklamowego dla danego preparatu.

Reklama usług świadczonych przez przedstawicieli wolnych zawodów podlega szczególnie surowym ograniczeniom. Wynikają one jednak nie z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, lecz wewnątrzkorporacyjnych reguł etyki zawodowej stanowionej przez organa samorządów. Kompetencja samorządów zawodowych do regulowania zasad etycznych wykonywania zawodu wynika zazwyczaj wprost z przepisu właściwej ustawy. Uzasadnieniem dla ograniczania bądź zakazu reklamy usług świadczonych przez przedstawicieli wolnych zawodów jest przekonanie, że ucierpiałby prestiż zawodów cieszących się szczególnym szacunkiem społecznym, a także obniżyłaby się jakość usług, gdyby przyjęto zasady konkurencji takie jak w wypadku „pospolitych” towarów i usług. Zwolennicy ograniczenia bądź zakazu reklamy wolnych zawodów podnoszą, że dopuszczalne jest współzawodnictwo w zakresie profesjonalizmu, zalet osobistych i poziomu etycznego – wypracowanie swoistej renomy, jednak bez uciekania się do metod właściwych działalności handlowej. Wymaga tego zarówno dbałość o wizerunek publiczny zawodów tradycyjnie cieszących się społecznym szacunkiem, jak i lojalność wobec innych przedstawicieli zawodu, z której wynika zakaz konkurowania o klienta. Zwolennicy swobody w zakresie reklamy wolnych zawodów podnoszą głównie argument, że zakazy wprowadzone przez przepisy wewnętrzne samorządów w niedopuszczalny sposób ograniczają konstytucyjną swobodę wypowiedzi.

Ograniczenie bądź całkowity zakaz reklamy wolnych zawodów są powszechnie przyjęte w krajach europejskich z podobnych względów jak w Polsce.

Ograniczenia w reklamie usług medycznych wynikają zarówno z przepisów powszechnie obowiązujących, jak i z regulacji wydanych przez organa samorządu lekarskiego. Zgodnie z art. 56 ustawy o zawodzie lekarza dozwolone jest podawanie do publicznej wiadomości informacji o udzielaniu świadczeń zdrowotnych w ramach indywidualnej praktyki lekarskiej. Naczelna Rada Lekarska określiła w uchwale nr 18/98/III z 25 kwietnia 1998 r. zasady, jakim podlega publikowanie wspomnianych informacji. Informacja o udzielaniu świadczeń zdrowotnych powinna obejmować następujące dane: tytuł zawodowy, imię i nazwisko, miejsce i czas przyjęć; dodatkowo może zawierać: stopień naukowy, tytuł naukowy, oznaczenie specjalizacji, określenie umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny lub udzielania określonych świadczeń zdrowotnych, szczególne uprawnienia, numer telefonu oraz dane o szczególnym zakresie i rodzaju udzielanych świadczeń zdrowotnych (§ 2 uchwały). Istotne jest, że informacja o udzielaniu świadczeń zdrowotnych nie może mieć cech reklamy, w szczególności poprzez zachętę do korzystania ze świadczeń zdrowotnych, potocznych określeń, obietnic, informacji o metodach i czasie leczenia, określania cen i sposobu płatności, informacji o jakości sprzętu medycznego (§ 4 uchwały).

Zgodnie z § 3 uchwały informacja o świadczeniach zdrowotnych może mieć wyłącznie formę:

• stałych tablic ogłoszeniowych w określonej ilości i wymiarach,
• ogłoszeń prasowych w rubryce usług lekarskich,
• informacji w książkach telefonicznych i informatorach o usługach,
• informacji elektronicznej (w tym z wykorzystaniem Internetu).

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej w sprawie ogłaszania się pracowników medycznych wykonujących zawód poza zakładami społecznymi służby zdrowia (Dz. U. z 1988 r. nr 39, poz. 312 ze zm.) „lekarze, lekarze dentyści, uprawnieni technicy dentystyczni i technicy dentystyczni wykonujący prace laboratoryjne na zlecenie lekarzy dentystów, posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu poza zakładami społecznymi służby zdrowia, mogą ogłaszać się, podając imię, nazwisko, tytuł lub stopień naukowy, określenie zawodu, stopień i dziedzinę specjalizacji oraz godziny przyjęć” (§ 1). Jakkolwiek przepisy rozporządzenia pozostają w mocy, to należy zauważyć, że w zakresie uregulowania ogłaszania się lekarzy i lekarzy stomatologów pierwszeństwo mają postanowienia ustawy o zawodzie lekarza oraz przepisy wydane na jej podstawie przez Naczelną Radę Lekarską, jako późniejsze i bardziej szczegółowe.