Dla zrozumienia terminu „reklamy wprowadzającej w błąd” pomocne wydaje się sięgnięcie do instytucji zbliżonych, tj. pojęcia „błędu” występującego na gruncie szeroko rozumianych postanowień prawa cywilnego.[1] [2] [3] [4]
Na gruncie kodeksu cywilnego przez termin „błąd” powszechnie rozumie się mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie rzeczy lub brak takiego wyobrażenia.
Stanowi on wprawdzie wadę samego oświadczenia woli, przeważnie jednak powstaje już na etapie podejmowania decyzji. W prawi cywilnym wystąpienie błędu jako wady oświadczenia woli pozwala na uchylenie się od skutków jego złożenia, o tyle o ile zostaną spełnione prawem przewidziane przesłanki. Kodeks cywilny w art. 86 przewiduje kwalifikowaną postać błędu, którą określa mianem podstępu. Podstępnym jest błąd, który wywołała jedna ze stron oświadczenia lub osoba trzecia przy wiedzy jednej ze stron.
Pamiętać należy, iż nie każda reklama pomimo nieprawdziwej lub niepełnej treści jest reklamą wprowadzającą w błąd. W polskim systemie prawa reklama ma charakter wprowadzający w błąd, jeżeli są spełnione łącznie dwie przesłanki:[5]
- po pierwsze reklama musi rodzić ryzyko konfuzji w obrocie, czyli wywoływać mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie rzeczy lub brak takiego wyobrażenia;
- a po drugie reklama może wpłynąć na decyzję klienta co do nabycia towaru lub usługi, czyli musi posiadać zdolność kierowania wyborem dokonywanym przez klienta, posiadać pewien „ciężar gatunkowy”, a więc nosić znamiona istotności.
Jak wynika z treści wyżej przedstawionych przesłanek z reklamą wprowadzającą w błąd mamy do czynienia wówczas, gdy powstałe na podstawie reklamy wyobrażenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym (reklama wywołuje konfuzje w obrocie). Decydujące znaczenie mają wyobrażenia adresatów reklamy (kryterium subiektywne), a nie opinie reklamodawców czy agencji reklamowych. Przy czym nie ma znaczenia, czy informacje zawarte w reklamie wprowadzającej w błąd są fałszywe czy prawdziwe, ale czy są mylące [6]. Reklama jest myląca gdy informacje w niej zawarte są nieprawdziwe lub nawet prawdziwe, ale zarazem dwuznaczne lub niepełne (przemilczenia). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wymaga rzeczywistego wprowadzenia w błąd. Wystarczy okoliczność wystąpienia takiego zagrożenia, przy czym delikt z art. 16 ust. 1 pkt. 2 jest spełniony niezależnie od winy sprawcy [7] [8] [9] [10] [11].
Dokonując stosownych ocen, organ orzekający nie ma więc obowiązku ustalania faktycznych skutków rynkowych takiej reklamy.
Surowość tego rozwiązania jest jednakże złagodzona, ponieważ w myśl art. 16 ust. 1 pkt. 2 nie każda reklama wprowadzająca w błąd jest czynem nieuczciwej konkurencji. Przedmiotem zainteresowania z.n.k.U. jest tylko taka reklama wprowadzająca w błąd, która może wpłynąć na decyzję klienta co do nabycia towaru lub usługi.
Możliwość wprowadzanie w błąd przez reklamę ustala sędzia in casu na podstawie swojego doświadczenia życiowego stosując jako miernik wzorzec przeciętnego klienta. Decydujący wpływ na wyrok sądu mają zwykle wyniki badań opinii konsumentów, przeprowadzone przez kompetentne placówki badawcze. Nie umniejsza to roli sądu, ale zbliża orzecznictwo do realiów społecznych . Rozwiązanie to pozwala relatywizować zjawisko wprowadzenia w błąd [12]. Powstanie pytanie jakie kryteria decydują o wystąpieniu ryzyka błędu. Z jednej strony należy wziąć pod uwagę cechy adresatów przekazu reklamowego, z drugiej zaś koniecznym wydaje się zastanowienie nad okolicznością, czy dla oceny tego ryzyka ma znaczenie ilość osób, które mogłyby być wprowadzone w błąd.
Niewątpliwie wzorzec odbiorcy reklamy powinien być zobiektywizowany. W nauce prawa postuluje się, aby wzorem praktyki państw wysoko rozwiniętych uznać, iż z przypadkiem reklamy wprowadzającej w błąd mamy do czynienia, gdy wypowiedź ta może być rozumiana niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy przez „nie nieznaczącą” część jej adresatów [13]. Jednakże według ustalonego orzecznictwa, o wprowadzeniu w błąd można mówić w odniesieniu do „przeciętnego” odbiorcy przekazu reklamowego, co oznacza, iż zdezinformowanie przez daną reklamę przykładowo 10% jej odbiorców nie jest wystarczające do stwierdzenia przez sąd jej nieuczciwości [14]. Przedstawiciele doktryny zauważają także, iż wyższe wymagania co do odsetka osób prawidłowo rozumiejących treść reklamy należy stawiać reklamie skierowanej do odbiorców szczególnie podatnych na informacje o charakterze perswazyjnym tj. adresowaną do dzieci czy osób chorych [15]. Mając na uwadze powyższe należy ponadto pamiętać, o segmentacji odbiorców przekazu reklamowego, czyli o tym, że reklama jest kierowana jedynie do pewnej grupy osób (tzn. potencjalnych klientów). Wynika z tego, iż o tym czy dana reklama wywołuje konfuzje w obrocie decyduje opinia tych osób, do których reklama jest kierowana [16].
[1] zob. E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit.s 101
[2] ustawa z dnia 23 kwietnia 1964r. kodeks cywilny (Dz. U. 1964, Nr 16 poz. 93)
[3] A. Wolter za E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit.s. 101
[4] zob. E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 158
[5] zob. I. Wiszniewska, Polskie… op. cit. s. 32; I. Wiszniewska, Ochrona przed reklama wprowadzająca w błąd, PPH 1996/2, s. 4
[6] M. Chudzik, A. Grzywacz, A. Ktaczyński, Prawo… op. cit.
[7] E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit.s 106
[8] zob. I Wiszniewska [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit. s. 456
[9] E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz… op. cit.s. 158
[10] A. Tomaszek, Nieuczciwa… op. cit. s. 38
[11] zob. I. Wiszniewska, [w:] J. Szwaja, Ustawa… op. cit.s. 458
[12] zob. E. Nowińska, Zwalczanie… op. cit.s 107
[13] R. W. Kaszubski, A. Pietrasik Obchodzenie przepisów o zakazanej i nieuczciwej reklamie, MoP 1996/1, s. 33
[14] I. Wiszniewska, Polskie… op. cit. s. 34
[15] tzn. podział konsumentów ze względu na cechy demograficzne (np. płeć, wiek, wykształcenie) lub psychologiczne (np. osobowość, preferowane wartości) za: A. Falkowski, T. Tyszka, Psychologia zachowań konsumenckich, Gdańsk 2001 s. 265
[16] I. Wiszniewska, Ochrona… op. cit. s. 5