Ograniczenia reklamy i reprezentacji w branży farmaceutycznej

przez
5/5 - (1 vote)

Do niedawna zabronione było prowadzenie reklamy leków wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Zakres tego zakazu uległ istotnej zmianie z wejściem w życie prawa farmaceutycznego (art. 57). Przede wszystkim leków na receptę nie można reklamować nie tylko w środkach masowego przekazu (telewizja, radio, prasa, reklama zewnętrzna, ulotki), ale i w żaden inny sposób przez podanie do publicznej wiadomości. Drugą istotną zmianą jest objęcie wyżej wymienionym zakazem leków „wydawanych z przepisu lekarza” zamiast „wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza”. Oznacza to zakaz reklamowania farmaceutyków, które np. w mniejszych dawkach są dostępne bez recepty. Do tej pory przyjmowano dopuszczalność reklamy takich produktów w środkach masowego przekazu.

Zakazana jest również reklama produktów leczniczych zawierających środki odurzające i substancje psychotropowe oraz umieszczonych w wykazach leków refundowanych bądź o identycznej nazwie z umieszczonymi na liście. Poza kategorią reklamy kierowanej publicznie znajduje się reklama kierowana do specjalistów z branży medycznej (lekarze, farmaceuci, kierownicy hurtowni), a także formy komunikacji indywidualnej, np. mailing dokonany na podstawie własnej bazy danych osobowych czy wręczanie ulotek pacjentom przez lekarzy chorujących na dane schorzenie. Te działania są nadal dopuszczalne także w odniesieniu do leków na receptę. Nowością wprowadzoną przez prawo farmaceutyczne jest zakres zakazu oferowania korzyści materialnych osobom uprawnionych do przepisywania recept (lekarzom, stomatologom i weterynarzom) oraz pracownikom i właścicielom aptek (farmaceutom).

Zakaz oferowania korzyści wiąże się z obowiązującym zarządzeniem o reklamie leków, które zabrania oferowania korzyści w zamian za dowody nabycia leku. Przyjmuje się jednak, że ten przepis dotyczy kierowania korzyści do finalnych odbiorców leków, czyli pacjentów. W zbliżonej formie wprowadzony został w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy zakaz oferowania korzyści określony w art. 58 prawa farmaceutycznego. Ma jednak o wiele szerszy zakres. Nie dotyczy on, bowiem tylko nabycia leku. W tym wypadku ocenie mogą potencjalnie podlegać wszelkie przysporzenia kierowane do lekarza i farmaceuty związane z reklamą leków.

Funkcją zakazu jest wyeliminowanie sytuacji, w których przysporzenie na rzecz lekarza następuje w celu zwiększenia sprzedaży, dostarczania czy przepisywania leków. Spod zakazu oferowania korzyści ustawodawca wyłączył wprost tylko przedmioty o znikomej wartości materialnej opatrzone znakiem reklamującym daną firmę. Chodzi tu przede wszystkim o tzw. gadżety reklamowe, jak długopisy, kalendarze, podkładki pod myszkę czy inne akcesoria biurowe i medyczne.

Należy jednakże przyjąć, że zwolnienie nie ogranicza się do przedmiotów przygotowanych specjalnie na zamówienie producenta leków, na których zostało umieszczone w sposób trwały jego logo. Mogą to być przedmioty znajdujące się w powszechnym obrocie z umieszczoną na nich naklejką reklamową danego producenta. Art. 58 prawa farmaceutycznego zabrania również kierowania nadmiernych przejawów gościnności do lekarzy uczestniczących w spotkaniach promocyjnych. Takimi przejawami będzie np. organizowanie wystawnych przyjęć, które w przypadku innych rodzajów działalności gospodarczej są po prostu stosowaniem reprezentacji.

Popularną obecnie formą promocji jest rozdawanie próbek produktu. Należy zauważyć, że w odniesieniu do konsumentów (pacjentów) przepisy zabraniają takich akcji marketingowych. Prawo farmaceutyczne ogranicza tę formę promocji również w odniesieniu do lekarzy i farmaceutów. Konieczne jest bowiem uzyskanie pisemnego zamówienia próbek od osoby zainteresowanej oraz prowadzenia ich ewidencji, a liczba próbek została ograniczona do 5 opakowań na rok.

Prawo farmaceutyczne uznaje również wizyty przedstawicieli handlowych jako formę reklamy leków. Wywołuje to wiele istotnych konsekwencji. Reklama taka jest uznana za niepubliczną, co prowadzi do ograniczenia możliwości zaliczenia części kosztów poniesionych w związku z działalnością przedstawicieli zawodu medycznego do kosztów osiągnięcia przychodów przez firmy farmaceutyczne.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 28 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów kosztów reklamy w części przekraczającej 0,25% przychodów firmy farmaceutycznej.

Wątpliwości budzi również zakaz prezentowania reklamy przez osoby z wykształceniem medycznym wprowadzony w art. 55 prawa farmaceutycznego. Nasuwa się bowiem pytanie, czy przedstawiciel posiadający wykształcenie medyczne może trudnić się składaniem wizyt lekarzom i farmaceutom, skoro jego działalność została zakwalifikowana przez ustawę jako reklama leków. Wydaje się jednak, że użycie w ustawie zwrotu „prezentowanie reklamy” przesądza, że zakaz dotyczy publicznego występowania osób z wykształceniem medycznym (np. w reklamach telewizyjnych czy prasowych).

Wiele ograniczeń w zakresie reklamy i reprezentacji dla firm farmaceutycznych stanowią przepisy regulujące zasady reklamowania kosmetyków powszechnie sprzedawanych w aptekach. Zasady reklamowania kosmetyków reguluje ustawa o kosmetykach. Z tym że przepisy te maja charakter związany nie z prawem farmaceutycznym a z prawem konsumenckim, gdzie podstawowy nakaz stanowi wykluczenie możliwości wprowadzania w błąd konsumenta nabywającego produkt wadliwie oznaczony.

Do reklamy środków kosmetycznych odnosi się jedynie oznaczenie, kiedy środek kosmetyczny jest „fałszywie oznaczony”. Dzieje się tak, gdy jest on wprowadzany w obieg w sposób mogący kupującego lub przyjmującego wprowadzić w błąd co do miejsca, czasu i sposobu produkcji, składu, własności, jakości lub wartości odżywczej lub użytkowej, jeżeli jest wprowadzany w obieg pod nazwą właściwą dla innego produktu lub jeżeli zawarte na opakowaniach i etykietach określenia albo napisy co do składników, własności, jakości lub wartości w jakimkolwiek kierunku są fałszywe lub wprowadzić mogą w błąd.

Z pytaniem o ten problem zwrócił się sąd niemiecki, przed którym toczyła się sprawa o uznanie za niedopuszczalne oznaczanie środków kosmetycznych nazwą „Clinique” jako kojarzącą się z medycyną i sugerującą właściwości lecznicze produktów.[1]Przepisy prawa niemieckiego nie pozwalają na sprzedaż produktów kosmetycznych z wykorzystaniem wprowadzających w błąd nazw i opakowań w szczególności, gdy przypisują one produktom właściwości, których w istocie nie posiadają. Trybunał uznał, że przepisy prawa wspólnotowego nie pozwalają na zakaz sprzedaży w Niemczech produktu pod nazwą, którą nosi on w innych państwach członkowskich. Jako istotną okoliczność Trybunał wskazał, że produkty „Clinique” były dostępne jedynie w perfumeriach i drogeriach, co wskazywało na ich wyłącznie kosmetyczny charakter, a nie np. w aptekach.

Zgodnie z przepisami reklama środków kosmetycznych nie może „zawierać danych mogących wprowadzić w błąd co do czasu, miejsca lub sposobu wyrobu, a także co do pochodzenia, składu, własności, jakości i wartości użytkowej oraz działania danych środków kosmetycznych”. Reklama taka byłaby niezgodna z prawem. Gdy etykiety, opakowania lub reklama zawierają dane „mogące wprowadzić nabywców w błąd co do wartości użytkowej lub co do własności działania danego środka”, zakazane jest wprowadzanie takich środków do obiegu. W wypadku uprzedniego wprowadzenia takich środków kosmetycznych do obrotu, powinny one zostać zajęte do czasu zmiany etykiet, opakowań lub reklamy. Wprowadzono także obowiązek (łącznie z obowiązkiem rejestracji środków kosmetycznych) zgłoszenia wzoru etykiety oraz druku reklamowego dla danego preparatu.

Reklama usług świadczonych przez przedstawicieli wolnych zawodów podlega szczególnie surowym ograniczeniom. Wynikają one jednak nie z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, lecz wewnątrzkorporacyjnych reguł etyki zawodowej stanowionej przez organa samorządów. Kompetencja samorządów zawodowych do regulowania zasad etycznych wykonywania zawodu wynika zazwyczaj wprost z przepisu właściwej ustawy. Uzasadnieniem dla ograniczania bądź zakazu reklamy usług świadczonych przez przedstawicieli wolnych zawodów jest przekonanie, że ucierpiałby prestiż zawodów cieszących się szczególnym szacunkiem społecznym, a także obniżyłaby się jakość usług, gdyby przyjęto zasady konkurencji takie jak w wypadku „pospolitych” towarów i usług. Zwolennicy ograniczenia bądź zakazu reklamy wolnych zawodów podnoszą, że dopuszczalne jest współzawodnictwo w zakresie profesjonalizmu, zalet osobistych i poziomu etycznego – wypracowanie swoistej renomy, jednak bez uciekania się do metod właściwych działalności handlowej. Wymaga tego zarówno dbałość o wizerunek publiczny zawodów tradycyjnie cieszących się społecznym szacunkiem, jak i lojalność wobec innych przedstawicieli zawodu, z której wynika zakaz konkurowania o klienta. Zwolennicy swobody w zakresie reklamy wolnych zawodów podnoszą głównie argument, że zakazy wprowadzone przez przepisy wewnętrzne samorządów w niedopuszczalny sposób ograniczają konstytucyjną swobodę wypowiedzi.

Ograniczenie bądź całkowity zakaz reklamy wolnych zawodów są powszechnie przyjęte w krajach europejskich z podobnych względów jak w Polsce.

Ograniczenia w reklamie usług medycznych wynikają zarówno z przepisów powszechnie obowiązujących, jak i z regulacji wydanych przez organa samorządu lekarskiego. Zgodnie z art. 56 ustawy o zawodzie lekarza dozwolone jest podawanie do publicznej wiadomości informacji o udzielaniu świadczeń zdrowotnych w ramach indywidualnej praktyki lekarskiej. Naczelna Rada Lekarska określiła w uchwale nr 18/98/III z 25 kwietnia 1998 r. zasady, jakim podlega publikowanie wspomnianych informacji. Informacja o udzielaniu świadczeń zdrowotnych powinna obejmować następujące dane: tytuł zawodowy, imię i nazwisko, miejsce i czas przyjęć; dodatkowo może zawierać: stopień naukowy, tytuł naukowy, oznaczenie specjalizacji, określenie umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny lub udzielania określonych świadczeń zdrowotnych, szczególne uprawnienia, numer telefonu oraz dane o szczególnym zakresie i rodzaju udzielanych świadczeń zdrowotnych (§ 2 uchwały). Istotne jest, że informacja o udzielaniu świadczeń zdrowotnych nie może mieć cech reklamy, w szczególności poprzez zachętę do korzystania ze świadczeń zdrowotnych, potocznych określeń, obietnic, informacji o metodach i czasie leczenia, określania cen i sposobu płatności, informacji o jakości sprzętu medycznego (§ 4 uchwały).

Zgodnie z § 3 uchwały informacja o świadczeniach zdrowotnych może mieć wyłącznie formę:

  • stałych tablic ogłoszeniowych w określonej ilości i wymiarach,
  • ogłoszeń prasowych w rubryce usług lekarskich,
  • informacji w książkach telefonicznych i informatorach o usługach,
  • informacji elektronicznej (w tym z wykorzystaniem Internetu).

Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej w sprawie ogłaszania się pracowników medycznych wykonujących zawód poza zakładami społecznymi służby zdrowia (Dz. U. z 1988 r. nr 39, poz. 312 ze zm.) „lekarze, lekarze dentyści, uprawnieni technicy dentystyczni i technicy dentystyczni wykonujący prace laboratoryjne na zlecenie lekarzy dentystów, posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu poza zakładami społecznymi służby zdrowia, mogą ogłaszać się, podając imię, nazwisko, tytuł lub stopień naukowy, określenie zawodu, stopień i dziedzinę specjalizacji oraz godziny przyjęć” (§ 1). Jakkolwiek przepisy rozporządzenia pozostają w mocy, to należy zauważyć, że w zakresie uregulowania ogłaszania się lekarzy i lekarzy stomatologów pierwszeństwo mają postanowienia ustawy o zawodzie lekarza oraz przepisy wydane na jej podstawie przez Naczelną Radę Lekarską, jako późniejsze i bardziej szczegółowe.

[1] Rozstrzygnięcie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 2 lutego 1994 r., sygn. C-315/92.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

przez
5/5 - (1 vote)

Postępowanie przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów może wszcząć przedsiębiorca zagrożony praktyką monopolistyczną bądź inny organ na rzecz takiego podmiotu lub na rzecz konsumentów138. Wszczęcia postępowania może żądać również przedsiębiorstwo energetyczne, aby np.: ustalić warunki świadczenia usług przesyłowych lub „zalegalizować” swe negatywne stanowisko w stosunku do odbiorcy w kwestii odmowy zawarcia umowy.

Nie sposób zgodzić się z wyrażonym w literaturze poglądem, że Prawo energetyczne jako ustawa szczególna w uregulowanym przez nią zakresie wyłącza ustawodawstwo antymonopolowe, jako normy ogólne 139. Żadna z gałęzi gospodarki nie podlega wyłączeniu spod stosowania ustawy antymonopolowej, również w kwestii odmowy sprzedaży ciepła.

Należy jednak zwrócić uwagę, że podobieństwo uregulowań postępowania w sprawach spornych może w niektórych wypadkach nasuwać wnioskodawcy wątpliwości z którego organu skorzystać i gdzie łatwiej udowodnić swoje racje.

Aby w tej samej sprawie udowodnić stosowanie praktyki monopolistycznej, konieczne jest udowodnienie łącznego występowania czterech przesłanek:

  • pozycji dominującej na rynku,
  • faktu odmowy dostaw energii,
  • dyskryminującego charakteru tej odmowy,
  • brak alternatywnych źródeł zaopatrzenia.

Korzystna dla wnioskodawcy decyzja obu organów prowadzi do obowiązku dostawcy wznowienia dostaw. Dodatkowo w postępowaniu przed Urzędem Regulacji Energetyki zainteresowany może wnioskować o wydanie postanowienia nakładającego na dostawcę obowiązek podjęcia dostaw do czasu rozstrzygnięcia sporu. Warunkiem wydania takiego postanowienia jest uprawdopodobnienie, że przerwanie dostaw jest nieuzasadnione. Postanowienie to można wydać w przypadku każdego sporu określonego w art.8 ust. 1. Prawa energetycznego 140, a więc również wtedy, gdy poprzednio stron nie wiązała żadna umowa, a energia nie była dostarczana („podjęcie dostaw”).

W przypadku wyboru jednego z dwóch trybów postępowania wnioskodawca otrzymuje stosowne orzeczenie:

  • decyzję organu administracyjnego,
  • w przypadku odwołania – wyrok lub postanowienie Sądu Antymonopolowego,
  • w razie wniesienia kasacji – wyrok lub postanowienie Sądu Najwyższego.

Jeśli zainteresowany wszczyna postępowanie przed dwoma urzędami jednocześnie141, to może nastąpić zawieszenie postępowania przez jeden z organów na podstawie art. 97 § 1 pkt. 4 K.p.a.142.

Nielegalna odmowa zawarcia umowy sprzedaży energii najczęściej stanowić będzie naruszenie odpowiedniego zakazu stosowania praktyk monopolistycznych. Nie ma wtedy wątpliwości, jaką wydać decyzję. Nie ma zasadniczej sprzeczności również wtedy, gdy Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzi, że „wprawdzie przedsiębiorca stosował zakazaną praktykę, ale podlega ona zalegalizowaniu na podstawie zawartej w art.6 ustawy antymonopolowej 143 klauzuli rozsądku (praktyki są niezbędne ze względów techniczno-organizacyjnych lub ekonomicznych do prowadzenia działalności gospodarczej i nie powodują istotnego ograniczenia konkurencji)”144.

Rozstrzygnięcia w sprawach spornych są załatwiane w formie indywidualnych aktów administracyjnych Prezesa URE lub Prezesa OKiK. Mają w tym względzie zastosowanie przepisy art. 104 kpa 145. Podlegają ogłoszeniu w Biuletynie URE, a w sprawach dotyczących ciepła – również we właściwym miejscowo Wojewódzkim Dzienniku Urzędowym (art.31 ust.3 i 4 Prawa energetycznego).

Jeżeli Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Urząd Regulacji Energetyki wyda decyzje w tej samej sprawie sprzeczne ze sobą146, każda ze stron postępowania może (jeśli pozwalają na to terminy), odwołać się do Sądu Antymonopolowego, który czuwa nad jednolitością orzecznictwa. Brak natomiast podstaw do żądania stwierdzenia nieważności decyzji w myśl art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego). Wyjątkowo można dopuścić wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt. 8 K.p.a. 147.

Zasady rozpatrywania wyżej wymienionych spraw przez URE oraz UOKiK w świetle prawa energetycznego i ustawy antymonopolowej przedstawia tabela 1.

Tabela 1. RODZAJE REGULACJI OBOWIĄZUJĄCE PRZY ROZPATRYWANIU SPRAW MONOPOLISTYCZNYCH I SPORNYCH ENERGETYKI CIEPLNEJ

Rodzaj regulacji Prawo energetyczne Ustawa antymonopolowa
Podmioty uprawnione do wszczęcia postępowania – osoby fizyczne

– osoby prawne

– jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej

 – przedsiębiorcy oraz związki przedsiębiorców, których interes został (może być) naruszony przez praktykę monopolistyczną,

– organy kontroli państwowej i społecznej,

– organizacje społeczne, do których zadań statutowych należy ochrona interesów konsumentów,

– organy gminy,

– powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów
Podmioty, przeciwko którym może się toczyć postępowanie – podmiot prowadzący działalność przedsiębiorcy o pozycji dominującej gospodarczo lub monopolistycznej na rynku krajowym lub lokalnym w zakresie wytwarzania i obrotu ciepłem,

– przedsiębiorstwo ciepłownicze niezależnie od posiadania koncesji
Tryb wszczęcia postępowania na wniosek strony z urzędu lub na wniosek uprawnionego
Rodzaj postępowania postępowanie administracyjne postępowanie administracyjne
Organ uprawniony do rozstrzygnięć Prezes Urzędu Regulacji Energetyki Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Rodzaje rozstrzygnięć decyzja administracyjna rozstrzygająca spór decyzja administracyjna zakazująca stosowania praktyk monopolistycznych, mogąca zawierać:

1) stwierdzenie nieważności umów zawartych z naruszeniem zakazu stosowania praktyk monopolistycznych w całości lub w odpowiedniej części,

2) nakaz obniżenia ceny, jeśli wskutek praktyk nastąpiło podwyższenie cen,

3) zakaz wykonywania porozumienia,

4) karę pieniężną płatną do budżetu państwa.

Dodatkowe uprawnienia organu – możliwość wydania na wniosek strony postanowienia określającego z urzędu warunki podjęcia bądź kontynuowania dostaw ciepła do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia sporu, – możliwość nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności

Sankcje za nie wykonywanie decyzji

Kary pieniężne mogą być zastosowane, jeśli przedsiębiorca:

1) nie przestrzega obowiązków – miesiąc nie wykonywania decyzji wynikających z koncesji,

2) przedsiębiorstwo zajmujące się przesyłaniem i dystrybucją odmawia zawarcia umowy sprzedaży ciepła lub umowy o świadczenie usług przesyłowych

Kara nałożona na przedsiębiorcę nie może przekroczyć 15 % przychodu w poprzednim roku podatkowym, a w przypadku działalności koncesjonowanej 15 % działalności przedsiębiorcy wynikającej z działalności koncesjonowanej. Kara nałożona na kierownika przedsiębiorstwa nie może przekroczyć wysokości 300% jego miesięcznego wynagrodzenia.

Kara pieniężna nałożona na osobę kierującą przedsiębiorstwem lub związkiem przedsiębiorstw nie może przekroczyć dziesięciokrotnego przeciętnego wynagrodzenia

136 Biuletyn Branżowy URE – Energia elektryczna, Biuletyn Branżowy URE – Węgiel brunatny, Biuletyn Branżowy URE – Paliwa gazowe

137 Patrz ustawa z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz. U. Nr.62, poz. 718).

138 W postępowaniu przed Urzędem Regulacji Energetyki nie ma takiego ograniczenia.

139 A. Lipiński,: Niektóre problemy nowego prawa energetycznego, PUC, Nr 5,1998 r.;

140 W sprawach spornych dotyczących ustalania warunków świadczenia usług przesyłania energii wytwarzanych w kraju , odmowy przyłączenia do sieci, odmowy sprzedaży lub nieuzasadnionego wstrzymania dostaw art.8 ust.1 Prawo energetyczne

141 Wydaje się, że taka praktyka jest nieprawidłowa,gdyż każdy z tych organów rozstrzyga inne zagadnienie.

142organ administracyjny zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd Kodeks postępowania administracyjnego z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz.U. Nr 30, poz.168). Tekst jednolity z dnia 17 marca 1980 r. (Dz.U. 1980 r. Nr 9, poz.26 z późn.zm.)

143 Ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity Dz.U. z 1999 r. Nr 52 poz.547)

144 H. Palarz, A. Rozwadowska: Praktyki monopolistyczne i sprawy sporne w prawie energetycznym, Gazeta Prawna z 2 lutego 1999 r.

Wykonanie zastępcze

przez
5/5 - (1 vote)

Istota wykonania zastępczego polega na tym, że poleca się wykonanie niedopełnionego przez egzekuta obowiązku osobie trzeciej na koszt i niebezpieczeństwa zobowiązanego z ewentualnym użyciem sił pociągowych, narzędzi i materiałów należących do egzekuta. [7]

Wykonanie zastępcze to instytucja prawa cywilnego, która umożliwia wierzycielowi wykonanie zobowiązania na koszt i ryzyko dłużnika, gdy ten nie wypełnił swojego obowiązku. Jest to mechanizm przewidziany w sytuacjach, gdy zobowiązanie dłużnika polega na wykonaniu określonego działania (np. naprawy, dostawy, budowy), które może być wykonane przez osobę trzecią. Regulacje dotyczące wykonania zastępczego znajdują się w art. 480 Kodeksu cywilnego.

W przypadku niewykonania zobowiązania przez dłużnika wierzyciel, po uprzednim wezwaniu dłużnika do wykonania, ma prawo zlecić realizację zobowiązania osobie trzeciej na koszt dłużnika. Warunkiem jest, aby charakter świadczenia pozwalał na jego realizację przez podmiot inny niż dłużnik, co oznacza, że zobowiązania osobistego charakteru (np. wykonanie dzieła artystycznego) nie mogą być objęte wykonaniem zastępczym.

Podstawowym celem wykonania zastępczego jest ochrona interesów wierzyciela i umożliwienie mu uzyskania efektu, na który umawiał się z dłużnikiem. Instytucja ta działa więc jako środek przymuszający dłużnika do wypełnienia swojego zobowiązania. Co istotne, wierzyciel, zanim zdecyduje się na wykonanie zastępcze, musi skutecznie wezwać dłużnika do wykonania zobowiązania w określonym terminie. Jeśli dłużnik nadal pozostaje bierny, wierzyciel może podjąć działania zastępcze.

Koszty związane z wykonaniem zastępczym obciążają dłużnika. Wierzyciel ma prawo dochodzić ich zwrotu w drodze postępowania sądowego, jeśli dłużnik nie uiści ich dobrowolnie. Ponadto, jeżeli zlecone wykonanie przez osobę trzecią okaże się droższe niż pierwotnie ustalona cena świadczenia, różnicę pokrywa dłużnik, chyba że koszty te były nieuzasadnione.

Wykonanie zastępcze jest szczególnie przydatne w stosunkach gospodarczych, gdzie opóźnienia lub niewykonanie zobowiązań przez dłużnika mogą powodować poważne straty finansowe dla wierzyciela. Mechanizm ten zapewnia większą efektywność w dochodzeniu roszczeń i umożliwia ograniczenie negatywnych skutków niewykonania umowy.

Skutkiem wykonania zastępczego jest wygaśnięcie obowiązku wykonania określonej czynności i powstanie obowiązku  o charakterze pieniężnym, tzn. uiszczenia przez zobowiązanego kosztów wykonania zastępczego. Przypuszczenie, że zobowiązany nie będzie w stanie ponieść kosztów wykonania zastępczego, nie uzasadnia odstąpienia od zastosowania tego środka egzekucyjnego. [8]

Nie stosuje się wykonania zastępczego do obowiązków polegających wprawdzie na wykonaniu czynności, jednak mających charakter osobisty, ściśle związany z osobą zobowiązanego. Wykonanie zastępcze można więc zastosować na przykład w następujących sytuacjach. Zgodnie z art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 71, poz. 838 z późn. zm.) w razie samowolnego naruszenie pasa drogowego lub zarezerwowanego pasa terenu, właściwy zarządca drogi orzeka o przywróceniu ich do stanu poprzedniego. W myśl art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.) właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Bardziej szczegółowym przykładem wykonania zastępczego jest niżej opisany przypadek. „Pięć lat temu burmistrz nakazał spółdzielni mieszkaniowej „w terminie natychmiastowym” udrożnić i uszczelnić przewody kominowe, gazowe i wentylacyjne w budynku mieszkalnym zamieszkałym przez 68 rodzin, ponieważ nie czyszczone i pozapychane zagrażają zdrowiu i życiu mieszkańców oraz ich bezpieczeństwu. Mimo że decyzja stała się ostateczna, spółdzielnia nie przeprowadziła remontu. Wobec tego po pół roku kierownik urzędu rejonowego wydał tytuł wykonawczy, wzywając ją do natychmiastowego przeprowadzenia robót. W licznych pismach spółdzielnia tłumaczyła się, że ma trudności ze znalezieniem wykonawcy. Po dalszych dwóch latach korespondencji, kar i grzywien urząd rejonowy postanowił, że obowiązek objęty nakazem zostanie wykonany zastępczo na koszt spółdzielni, która musi wpłacić na ten cel 60 mln starych zł. zaliczki. Wojewoda utrzymał to postanowienie w mocy. Spółdzielnia zaskarżyła je do NSA. NSA nie uwzględnił skargi. W powstałej sytuacji wykonanie zastępcze było jedynym możliwym środkiem egzekucyjnym. Przepisy jednak przewidują, że jeśli w toku postępowania o wykonanie zastępcze dłużnik wykona obowiązek, może zwrócić się z wnioskiem o umorzenie postępowania. Nic więc nie stoi na przeszkodzie,   aby   spółdzielnia   złożyła  w  urzędzie  rejonowym taki wniosek (wyrok z dnia 29 maja 1996 r. Sygn. IV S.A. 162/95). 9

Zastosowanie wykonania zastępczego następuje w wyniku doręczenia zobowiązanemu odpisu tytułu wykonawczego oraz postanowienia o zastosowaniu środka egzekucyjnego. Postanowienie o zastosowaniu wykonania zastępczego powinno zawierać wskazanie podmiotu, któremu zlecono wykonanie zastępcze obowiązku podlegającego egzekucji administracyjnej. Brak wskazania wykonawcy nie powoduje bezskuteczność   podjętej   czynności,  bowiem  organ  może wyznaczyć wykonawcę w terminie miesiąca po wydaniu przedmiotowego postanowienia. W postanowieniu o zastosowaniu wykonania zastępczego organ egzekucyjny może wezwać zobowiązanego do wpłacenia określonej kwoty pieniężnej tytułem zaliczki na koszty wykonania zastępczego. Wzywając do uiszczenia zaliczki na poczet kosztów wykonania zastępczego organ egzekucyjny powinien określić kwotę pieniężną oraz termin, w jakim zobowiązany powinien dokonać wpłaty. Wezwanie to stanowi podstawę egzekucji, ponieważ jest aktem indywidualnym właściwego organu nakładającym na zobowiązanego obowiązek o charakterze pieniężnym. 10

W postanowieniu o zastosowaniu wykonania zastępczego organ egzekucyjny może również nakazać zobowiązanemu dostarczenie posiadanej dokumentacji, a także posiadanych materiałów i środków przewozowych, niezbędnych do zastępczego wykonania egzekwowanej czynności, z zagrożeniem zastosowania odpowiednich środków egzekucyjnych w razie uchylenia się zobowiązanego od dostarczenia tych dokumentów, materiałów i środków przewozowych. 11

W związku z wykonaniem zastępczym kształtuje się następujący układ stosunków prawnych: między organem egzekucyjnym a zobowiązanym jest to stosunek administracyjnoprawny; między organem egzekucyjnym a wykonawcą – stosunek cywilnoprawny; między zobowiązanym a wykonawcą – też stosunek cywilnoprawny.

Wybór wykonawcy powierza się organowi egzekucyjnemu, który powinien dołożyć staranności, aby wybór był trafny.

Wykonanie zastępcze następuje na niebezpieczeństwo zobowiązanego. Oznacza to, że ponosi on nie tylko koszty wykonania zastępczego, ale również w określonych okolicznościach organ egzekucyjny i wykonawca nie ponoszą odpowiedzialności cywilnej. W toku realizacji wykonania zastępczego przerzuca się odpowiedzialność na zobowiązanego, gdyby   osoby  trzecie   poniosły  z tego  tytułu  szkodę.  Nie zwalnia to jednak organu egzekucyjnego do staranności i zapobiegania szkodom. 12

Zobowiązanemu zapewnia się też określone roszczenia wobec wykonawcy, które posiadają charakter cywilnoprawny. Należy tu odpowiedzialność wykonawcy wobec zobowiązanego za rzetelne wykonanie robót. Następnie, gdy wykonawca używa materiałów zobowiązanego, odpowiada za celowe ich użycie. Gdy zobowiązany dostarcza    środków    przewozowych,   wykonawca    odpowiada   za   prawidłowe  ich wykorzystanie. Dla realizacji tych uprawnień ustawodawca  daje zobowiązanemu prawo wglądu w czynności wykonawcy. Roszczeń z tytułów wymienionych w artykule 131 (wykonawca odpowiada wobec zobowiązanego za rzetelne wykonanie robót, celowe zużycie materiałów dostarczonych przez zobowiązanego oraz prawidłowe korzystanie z jego środków przewozowych), zobowiązany może dochodzić wobec wykonawcy, a nie organu egzekucyjnego. Może to nastąpić na drodze cywilnoprawnej. 13

Po zakończeniu wykonania zastępczego organ egzekucyjny powinien zawiadomić zobowiązanego, że zostały zakończone czynności egzekucyjne oraz że obowiązek objęty tytułem wykonawczym został przymusowo wykonany. W tym momencie powstaje po stronie organu obowiązek ustalenia kosztów wykonania zastępczego z uwzględnieniem wpłaty lub przymusowego ściągnięcia zaliczek na poczet zastosowanego środka egzekucyjnego. Wykaz kosztów wykonania zastępczego organ egzekucyjny doręcza zobowiązanemu. Określa też termin, w jakim zobowiązany powinien dokonać wpłaty. W przypadku nieziszczenia ustalonej kwoty w wyznaczonym przez organ terminie spowoduje, że zostanie ona ściągnięta w  trybie egzekucji administracyjnej należności pieniężnych. 14

W ustawie przyjęto, że jeżeli nie będzie to stało na przeszkodzie realizacji obowiązku, zobowiązany może w każdym czasie przystąpić do jego wykonania. Możliwość ta opatrzona jest zastrzeżeniem, ze wykona obowiązek w terminie wskazanym przez organ egzekucyjny. Organ ten może uzależnić zgodę od zabezpieczenia realizacji obowiązku w formie, którą uzna za wskazaną. 15

6. E. Ochendowski, Postępowanie…, s. 205.

7. Z. Leoński, Egzekucja administracyjna świadczeń niepieniężnych, Warszawa 1968, s. 49.

8. P. Przybysz, Postępowanie…, s. 340.

9. Rzeczpospolita, Czyszczenie przewodów, 1996.07.31, Dział Prawa.

10. T. Jędrzejewski, M. Pasternak, P. Rączka, Administracyjne…, s. 209.

11. K. Chorąży, W. Taras, A. Wróbel, Postępowanie…, s. 271.

12. R. Hauser, Z. Leoński, Postępowanie…, s. 489.

13. Ibidem, s. 492.

14. T. Jędrzejewski, M. Masternak, P. Rączka, Administracyjne…, s. 213.

15. E. Bojanowski, Wykonanie…, s. 105.

Nowelizacja ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

przez
5/5 - (1 vote)

Ustawa o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne[1] dokonała istotnej nowelizacji ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego[2], wprowadzając istotne zmiany mające na celu stworzenie podstaw prawnych doręczania pism drogą elektroniczną.

Według nowelizowanego art. 39 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego „doręczenie może nastąpić za pomocą środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów o świadczeniu usług droga elektroniczną, jeżeli strona:

1. wystąpiła do organu administracji publicznej o doręczenie albo

2. wyraziła zgodę na doręczenie jej pism za pomocą tych środków”

Rozwinięcie tej regulacji stanowi art. 63 § 1, który w nowym brzmieniu

konstytuuje, iż „podania (żądania, wyjaśnienia, odwołania, zażalenia) mogą być wnoszone pisemnie, telegraficznie lub za pomocą dalekopisu, telefaksu, poczty elektronicznej albo za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej właściwego organu administracji publicznej, umożliwiającego wprowadzenie danych do systemu teleinformatycznego tego organu, a także ustnie do protokołu.” Z kolei art. 63 § 3a precyzuje warunki podania wniesionego w formie dokumentu elektronicznego stanowiąc, iż podanie takie „powinno:

1. być opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, przy zachowaniu zasad przewidzianych w przepisach o podpisie elektronicznym, oraz

2. zawierać dane w ustalonym formacie, zawarte we wzorze podania określonym w odrębnych przepisach, jeżeli te przepisy nakazują wnoszenie podań według określonego wzoru.”

Strukturę i sposób sporządzania pism w formie dokumentów elektronicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zdania publiczne, a także warunki oraz sposób udostępniania ich kopii, uwzględniaj ąc potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa przy stosowaniu pism w formie dokumentów elektronicznych oraz sprawność postępowania, określi Minister właściwy do spraw informatyzacji w drodze rozporządzenia (znowelizowany art. 39 § 2 ustawy kodeks postępowania administracyjnego).

Kodeks postępowania administracyjnego, znowelizowany ustawą o informatyzacji reguluje również zagadnienia związane z terminami doręcza pism drogą elektroniczną. W myśl art. 61 § 3a „Datą wszczęcia podstępowania na żądanie strony wniesione droga elektroniczną jest dzień wprowadzenia żądania do systemu teleinformatycznego organu administracji publicznej.” Natomiast „W przypadku doręczania pisma za pomocą środków komunikacji elektronicznej doręczenie jest skuteczne, jeżeli w terminie 7 dni od dnia wysłania pisma organ administracji otrzyma potwierdzenie doręczenie pisma. W razie nie otrzymania takiego potwierdzenia organ doręcza pismo w sposób określony w przepisach niniejszego rozdziału dla pisma w formie innej niż forma dokumentu elektronicznego.” (art. 46 § 3 ustawy kodeks postępowania administracyjnego).

Art. 57 § 5 ustawy kodeks postępowania administracyjnego precyzuje zagadnienia związane z terminami doręczania pism, stanowiąc, że „Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało:

1. wysłane w formie dokumentu elektronicznego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, za poświadczeniem przedłożenia, do organu administracji publicznej;

2. nadane w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego;

3. złożone w polskim urzędzie konsularnym;

4. złożone przez żołnierza w dowództwie jednostki wojskowej;

5. złożone przez członka załogi statku morskiego kapitanowi statku;

6. złożone przez osobę pozbawiona wolności w administracji zakładu karnego.”

Reasumując ustawa o informatyzacji nowelizuje oraz dodaje do ustawy kodeks postępowania administracyjnego szereg dotąd nienormowanych zagadnień. Stwarza tym samym podstawy prawne funkcjonowania elektronicznej administracji, poprzez możliwość doręczania pism w formie dokumentu elektronicznego do organów administracji publicznej.

[1] Ustawa z dnia 17 lutego 1960 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. 64/2005 poz. 565)

[2] Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071; ze zm.)

Wstęp pracy magisterskiej z prawa

przez
5/5 - (1 vote)

Niniejsza praca ma na celu przybliżenie instytucji dóbr osobistych, przedstawienie ochrony przyznawanej im przez prawo cywilne i inne gałęzie prawa, a także poruszenie problemu naruszenia dóbr osobistych. Jest rzeczą bezsporną, że opisywana instytucja ewoluuje nieustannie, katalog dóbr osobistych poszerza się, podobnie jak dotyczący tego tematu dorobek doktryny i orzecznictwa.

W pracy swojej, oprócz literatury i orzecznictwa, korzystałam z artykułów i dokumentów publikowanych poprzez Internet, bowiem ta właśnie forma przekazu okazała się niezwykle pomocna w procesie gromadzenia materiałów, do których dostęp byłby w innej sytuacji utrudniony lub wręcz niemożliwy.

Dobra osobiste są wartością chyba najbliższą naturze ludzkiej, ich lekceważenie wydaje się niemożliwe, ze względu na ścisły związek życia, zdrowia, czci, nietykalności osobistej itp. z osobą każdego z nas. Wobec ciągłego rozwoju techniki, kultury, także prawa we własnym interesie każdej ludzkiej istoty leży możliwie najstaranniejsze zapoznanie się z tą sferą życia. Rzecz jasna praca ta nie obejmuje wszystkich aspektów naruszenia i ochrony dóbr osobistych, stanowi jednak próbę zestawienia dotychczasowego dorobku literatury ze zmianami, jakie weszły w życie w ciągu ostatnich lat i jakie ciągle mają miejsce.